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境内自然人境外股权投资存在的法律风险

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境内自然人境外股权投资存在的法律风险

在缺乏法律法规系统性管理的情形下,伴随着境内自然人境外股权投资的高速发展,大量的法律风险由此产生。主要表现在:

1、违法经济活动频发

境内自然人境外股权投资,不仅需要相当的境外股权投资资本,而且一般都是为了返程投资,因此往往需要相当数量的资金。投资者为了在境外获取足够的资金,常常利用地下钱庄等进行非法外汇交易,可能滋生逃汇、骗汇、洗钱等违法经济活动。

2、利用关联交易转移资金至境外,或者进行利益输送

在离岸中心进行股权投资所控制的离岸公司,其资产负债、股东与董事会构成等信息会得到严格保密,公司无需出示经过审计的账目报表,允许发行不记名股票,股东的身份、董事名册、股权比例和收益分配状况等都无需公开,几乎处于完全没有监控的状态,局外人无从知晓公司股东是谁以及各离岸公司之间的关系。由于境外股权投资的隐蔽性和离岸中心的金融、税收优势,使得境内实际控制人很容易通过事实上的关联交易(比如贸易、股权转让、资产收购等)进行资金转移,为境外输送资金,或者为了上市等的需要向特定方输送利益。

3、违法举借外债

投资者为了在境外获取足够的资金,不少会进行借贷外债,即向境外机构或者个人借款,用于境外股权投资和返程投资。

《个人外汇管理办法》第二十一条规定:境内个人向境外提供贷款、借用外债、提供对外担保和直接参与境外商品期货和金融衍生产品交易,应当符合有关规定并到外汇局办理相应登记手续。

根据上述规定,本人认为境内个人借用外债应当办理外汇登记手续,否则存在一定的法律风险。但是业已发行上市项目对此持有不同意见。北京市国枫律师事务所《关于广东银禧科技股份有限公司申请首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书(二)》[2]载明:“(二)谭颂斌投资银华实业(银禧集团前身)的资金来源及其合法性。根据谭颂斌和谭傍好(香港居民,系谭颂斌姑妈,身份证号码:H085648(9),)分别提供的《情况说明及确认函》,谭颂斌对银华实业的投资系其向谭傍好之个人境外借款,且截至本补充法律意见书出具之日,谭颂斌与谭傍好之间的借款已经全部结清,不存在任何现时及潜在的债权债务纠纷。本所律师认为,谭颂斌投资银禧集团前身银华实业的资金来源不存在违反相关法律、法规和规范性文件规定的情形。

4、股权风险大量存在

为保证境外股权投资的隐蔽性,不少境内自然人境外股权投资时采用了委托持股或者信托持股的方法,即委托或信托给信任的境外自然人。一般情况下,境内自然人都是基于股权投资所在地的法律确认委托持股或者信托持股的合法有效性而实施该等行为,因此可以适当避免法律风险。但是,由于受托人知悉委托人的投资信息,在面临上市收益等巨大的利益考验时,难免会发生股权利益的纷争。

另一方面,境外股权投资的资金如果来源于境外借贷、关联方之间的资金往来等情形的,则不仅可能面临因利益诱惑所导致的股权风险,还可能会由于股权投资者的境外债务而引致拟上市公司的股权风险。

四、关于境内自然人境外股权投资之上市审核

面对目前中国关于境外股权投资的法律规制相对较弱的现状,针对发行上市申请中大量存在的境内自然人境外股权投资之情况,如何准确认识和处置由此引发的关乎上市审核的行为和事实,已经成为上市中介机构和政府管理部门的重点关注内容

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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